311後の日本社会の最大の法律問題ーーそれは原発事故の救済に関する全面的な「法の欠缺」状態の解決である。なぜなら、311後の日本社会は原発事故の救済に関して、これまでの「法治国家」から「放置国家」に転落したから。ただし、これはひとり国家だけの責任ではない。法律家も含めすべての人々がそれを黙認したのであり、（程度の差はあれ）我々全員に責任がある。だから、この問題を解決するのも機能不全の国家にすがるのではなく、我々市民主導でやるしかない。
◆本題
この法律問題は大別して２つある。
１つは日本の法体系が原発事故の救済に関して全面的な「法の欠缺」状態にあることを「正しく認識」すること。
もう１つは、この法の欠缺を「正しく補充」すること。
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ところで、これらは単にやればいいというものではなくて、ともに「正しくやる」必要があるところ、前者は法体系の「認識作用」であり、法哲学者の田中成明が言うように、「法の完全性（専門用語に言い直すと「「法秩序の論理的完足性」）」などという信仰・幻想・偏見を持たずに、法のありのままの現実を素直に直視すれば、ごく素直に法の欠缺の事態を承認することができる（「現代法理論」２４６頁）。
これに対し、後者はそうはいかない。それは単なる「認識作用」にとどまらず、法の穴を埋める「法の創造作用」という実践が求められるからである。シンプルなモーツアルトのピアノソナタに感動することは誰にでも出来るが、シンプルなピアノソナタを、それもモーツアルトのような曲を作曲することは誰にとっても至難の業である。それと比べられるだろうか。
何を言いたいかというと、この世にシンプルなピアノソナタはごまんとある。しかし、そのなかにあっても、モーツアルトのような研ぎ澄まされたピアノソナタは彼にしか作れない。これと同様で、原発事故の救済ひとつととっても、法の穴を埋めるやり方はおそらくごまんとあるのだ。しかし、そのなかにあって、実際に原発事故に直面して命懸けで避難した被災者にとって最もピッタリ来る法の穴を埋めるやり方というのが必ずあるはずで、その最適な解を発見するのがここで求められている。それがモーツアルトの作曲に比すべく「法の創造行為」である。
そして、私は避難者の住宅追出しの裁判の中で、原発事故の救済について、全面的な「法の欠缺｣状態を補充する際の指導原理として、以下の序列論をずっと主張してきた。
《法の欠缺が発生している当該法律の上位規範に着目して、「当該法律は上位規範に適合するように解釈される必要がある」（上位規範適合解釈）という法の基本原理を応用し、「当該法律は上位規範に適合するようにその欠缺が補充される必要がある」という方法で補充を実行することである。》（住まいの権利裁判原告準備書面(１７）５頁）
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この序列論に従って本件の補充を具体的に検討すると、避難者は「国内避難民」となった瞬間から、「国内避難民」の地位に基づき国際人権法が保障する居住権が認められる、というふうに国際人権法の上位規範に適合するように災害救助法等の「欠缺」が補充されるべきである、という結論が導かれた。そう考えた。
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しかし、これがなお不完全、不十分であることは、今回、原発事故の救済に関する「損害の欠缺」をどう補充するのかという問題に直面した時に明らかになった。なぜなら、「損害の欠缺」の補充については、仮に指導原理として「序列論」＝上位規範適合解釈を採用したとしても、そこから具体的な補充の結論を導くことは困難だから。なぜ困難かというと、「損害の欠缺」では避難者の居住権を裏付ける「国内避難に関する指導原則」のような具体的な上位規範がうまい具合に見つからなかったからである。
ズカッと言えば、避難者の居住権に関しては、先に「国内避難に関する指導原則」が見つかっていたから、直感的に、これでもって避難者の居住権問題は解決できると確信し、そのため、なぜ「国内避難に関する指導原則」がここで補充されるべき具体的な規範となる資格を有するのかについて、突き詰めることをしないままサボってしまった。その結果、今回、新たに「損害の欠缺」の補充という問題に直面したとき、初めて、
一般論として、たとえ「序列論」＝上位規範適合解釈を採用したとしても、候補となる上位規範は星の数ほどある。その無数の上位規範の中からなぜ、或る規範をもって補充すべきであると特定できるのか、その具体化を正当化する根拠とはいったい何なのかという本質的な課題が目の前に迫ってきたのである。
つまり、このとき、私は欠缺の補充という、法律家が普段は殆ど経験することのない、しかし、社会が変動し、「新しい酒は新しい革袋に」盛ることが求められるとき、法律家として最も創造的な具体的作業－－つまり、単に序列論といった一般論・抽象論ではダメで、生きた現実の紛争を解決するに足るだけの具体的な規範の発見－－が求められる「法の創造行為」という制作現場にほおり込まれた。
以下、「法の創造行為」という制作現場に投げ込まれた中で、だらだらと考えたこと。
昔から、或る事が分かるとは、それをうまく別のものに置き換えることが出来た時だと思って来た。とはいえ、やみくもに置き換えればいいのではなく、つぼを得た置き換えでなければダメなのだが。
今回の「欠缺の補充」もこれと似ていないか。欠缺という穴をうまく別のものに置き換えられないか、という意味で。
そこで、これを以下の４つのことで置き換えられないかと思った。
１つ目は、丸山真男の「被ばく体験」
彼は言う、「従来の災害の概念では、広島・長崎の原爆投下の現実を理解できない。なぜなら、戦後24年の今日でもまだ新たな原爆症の患者が生まれ、長期の患者或いは二世の被爆者が今日でも白血病で死んでいるのが現実だからだ。この現実を直視すれば、まさに毎日々々原爆は落っこちている。」
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これを聞いたとき、それは福島原発事故にも当てはまる、こう言うことが出来ると思った。
「従来の災害の概念では、福島原発事故の現実を理解できない。従来の災害のようなタイムスパンで原発事故の災害を考えることは出来ない。その意味で、まさに毎日々々原発が事故を起こしているようなものだ。」
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さらに、今、これは、次のように置き換えられることに気づいた。
原爆投下により、その後も「毎日々々原爆は落っこちている。」としたら、それはまさに「毎日々々権利侵害が発生し、そして損害が発生している」ことを意味する。
つまり、丸山は、従来の災害の時間概念を覆し、未曾有のタイムスパンで考えざるを得ないという原爆特有の「損害」概念を発見した。
同様に、
福島原発事故により、その後も「毎日々々原発が事故を起こしている」としたら、それはまさに「毎日々々権利侵害が発生し、損害が発生している」ことを意味する。
つまり、我々は、従来の災害の時間概念を覆した、未曾有のタイムスパンで考えざるを得ない原発事故特有の「損害」概念の発見した。
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それは、まさに従来の権利侵害（違法）論や損害論の枠組みでは福島原発事故により発生した権利侵害（違法）や損害は捉え切れないことを意味する。
第一、そもそも日本政府も日本の法律関係者も誰一人、福島原発事故級の事故を想定しておらず、福島原発事故級の事故を踏まえた権利侵害（違法）論、損害論も誰一人、正面からまともに吟味検討した者はいなかったのだから。これがまさに「法の欠缺」であり、「居住権」に関する「法の欠缺」を追出し裁判、住まいの権利裁判で主張してきた。
しかし、「法の欠缺」は「権利侵害（違法）論」のレベルにとどまるものではなく、「損害論」のレベルでも問われるべきテーマだった。今回、Hさんの指摘で初めて、丸山真男の「被ばく体験」の言葉を以上のような「損害」に変換できることに気がついた。
２つ目は、「求償」論に対する違和感（このうち前半を省略）。
……
この問題の解決策は単純で、２つの場合に分けて論じるしかない。つまり、
第一が、国は福島原発事故の加害責任を負っている。だから、東電と並んで、被害者が被った「損害」の賠償を連帯で負う責任がある。そこには「求償」という問題は生じない。
第二に、仮に第一の主張が認められないとき（国の加害責任が否定されたとき）、その場合には被害者が被った「損害」を国が負担した場合には、その負担分はのちに東電に「求償」することになる。除染作業により発生した費用はそのように扱われている。
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この２つの場合に整理して初めてすっきりした気分で、３つの「損害」論に入ることができる。それは、例えば、この間発生した全ての除染作業により発生した費用（以下、除染費用という）は全て東電に「求償」できるのか？それとも或る時期を区切って、その時期以降の除染については、東電に「求償」できないことになるおそれがあるのではないか。逆に言えば、その時期を区切らないと、東電は際限なく、ずうっと除染費用を負担させられることになり、それはたまらない、と反論してくる。もしそうだとしたら、どこまでの除染費用が「求償」の対象となるのか。それはすなわち、どの時点までの除染費用が「損害」に含まれるのかという「損害」の時間的、空間的範囲の問題。
さらにそれは、そもそも「損害」の中身は誰が決定できるのか、行政？国会？裁判所？それ以外の誰か？という基本問題に至る。それが次の３つ目の論点。
３つ目は「損害」の範囲は誰が決めるのかという主体の問題。
例えば２０１７年３月末で無償提供を打ち切った内堀知事が「仮設住宅」の使用に関する「損害」の範囲を決定できるのか。できるとしたら、どこにその根拠があるのか。
思うに、ここも２つのレベルに分けて考える必要がある。
第一が「損害」の範囲とは通常は損害賠償に関する法律の解釈のこと。
従って、「損害」の範囲は誰が決めるかとは、「損害」の解釈を最終的に決定する者は誰かという問題に置き換えられる。
これについて、最も有力な見解が、憲法８１条で最高裁判所が「一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限」を有すると規定されていることを根拠にして、最高裁判所だとされている。ただし、これはあくまでも「最終」の決定権者であって、最終に至るプロセスで、現実の過程の中では、立法府だったり、行政府だったりすることが日常茶飯事。その意味で、裁判所もまた地裁、高裁レベルでも「法の解釈」をする権限が与えられているから、裁判所も「損害」の範囲を自ら決めることができる。内堀が２０１７年３月末で無償提供を打
ち切る決定を出したからといって、裁判所はそれに服従して「損害」の範囲を従う義務はなく、裁判所自らの判断を示せる。
しかし、本件では、さらに新たな問題がある。それが「法の欠缺」。原発事故による「損害」は従来の「損害」論が想定範囲外であり、まさに「法の欠缺」状態にある。従って、このような穴である「損害」について「解釈」の余地はない。なぜなら、解釈とは法が穴ではなく、存在することを前提にして、その文言をどう読み解くかという行為だから。
そこで、「法の欠缺」状態にある本件の「損害」については、
第二に、「損害」の範囲とは欠缺状態にある「損害」の穴を補充すること。
従って、この場合の「損害」の範囲は誰が決めるかとは、「損害」の穴の補充を最終的に決定する者は誰かという問題に置き換えられる。
これについて、憲法にも法律にも、おそらく国際法にも規定はない。
そこで、条理に照らして、この難問を考えるほかないが、試行錯誤の中で辿り着いた私の結論は「欠缺の補充」の作用もまた、その１つである「類推解釈」が「解釈」という名称が使われていることから示唆される通り、規範的な創造行為という意味で、解釈作用と共通する側面を有する。この意味で、法解釈の最終決定権者と同様に考えてよい。
つまり、最高裁が「欠缺の補充」の最終決定権者であること、
最終に至るプロセスの現実の過程の中では、立法府も行政府も裁判所もめいめいに付与された権限の範囲内で、「欠缺の補充」を決定することが出来るものと解すべき。
つまり、裁判の中で、損害の範囲に関する「欠缺の補充」を決定する際に、「行政府の決定（例えば内堀決定）に従う義務はなく、あくまでも自らの判断で「欠缺の補充」を行えばよい。例えば、強制避難の避難者ばかりか自主避難者の住宅確保にかかった「損害」について、条理に照らして、２０１７年４月以降の分も「損害」に含まれるという「欠缺の補充」を行なうことは法的に全く何の問題もない。
その場合には、２０１７年４月以降の分については、県の２倍部分はむろんのこと、１倍部分の請求もまた「損害」である以上、これを被害者に請求することは許されず、端的に加害者の東電に「求償」すべきことになる。
これに対し、国も県も上記の主張を認めないわけですが、にもかかわらず、「住宅確保に要した費用」について、強制避難と自主避難を問わず、国と県はどこまでが「損害」で、どこからが「損害」ではないと主張するのか、その整理は殆ど不可能なはず。とはいえ、彼らとても、「住宅確保に要した費用」について「損害」はゼロであるとはさすがに言えないはずで、もしそうなら、じゃあ、どこまでが「損害」の範囲かを決定せざるを得なくなる。そこがつらいところで、損害の内と外の境界線を引くことが彼らの手に余るように思える。
そこで、ひとまず、内堀決定の中身に従って損害と非損害の境界線を引くことにしようと見えて、しかし、それでも２０１７年３月までの分は「損害」でないんなら、国はその分も避難者に請求しないとおかしいことになる。だが、そんなことはとても出来ない。他方、２０１７年３月までの分は「損害」だとしたら、今度は東電に「求償」しなくてはならなくなる。それもまたややこしいので、国はやらない。全てをゴチャゴチャにしたまま、グルグルポンで闇の中に葬るようにして、この「損害」論を終わらせようとしている。
最後の４つ目が、福島県の反論『国に対して２倍家賃を支払うという義務を負担する（現に支払っている）から、セーフティネット契約に２倍家賃条項を設けたこと、これを原告らに請求することは違法、無効ではない』というロジックのおかしさ。
このロジックは、次の思考実験「タイタニック号が大型タンカーにぶつけられて衝突したときに、国が乗客の救助が行う」、その時にたまたま国の救助船が間に合わなくて、民間の救助船に頼んで救助してもらったケースに置き換えると、そこで、民間の救助船から、非常事態に対応して大変だっというので国が通常の２倍料金を請求されてそれを支払った。そういう理由で、国が救助にかかった２倍料金の費用を負担したんだから、救助された乗客に請求することは別に違法でも無効でもない、と主張するのと共通している。
この思考実験では、災害救助に要した費用が「損害」である以上、費用を「肩代わり」した公的な組織は、被害者に請求するのではなく、最終負担者の加害者に「求償」すべき。それと同様に、本件も、勝負はセーフティネット契約終了後の２０１９年４月以降の「住宅確保に要した費用」が「損害」かどうかにある。もしこれが｢損害」なら、県は県が「肩代わり」した費用を被害者の避難者に請求するのではなく、最終負担者の加害者＝東電に「求償」すべきだからです。
ここでも勝負は３つ目の論点「損害」の範囲はどこまで及ぶか、であり、そして、この論点を判断する決め手は１つ目の、丸山真男の喝破した原爆・原発事故特有の「損害」概念の発見に行き着く。
この従来の災害・事故では捉え切れない、原爆・原発事故特有の途方もない「時間的」スパンの中で「被災者」「人権（権利）」「損害」といった概念を再構成する必要があることを自覚・発見したとき、この発見に最もふさわしい「欠缺の補充」の指導原理を具体化したものが、「国内避難民」という規範であることの意味が分かった気がした。なぜなら、過去の経験からも（例えば、クルド人の迫害問題）、「国内避難民」は迫害の危険が伴う不安定な地位にいつ終わりが来るのか、その結論は簡単に引き出せず、長期にわたり「国内避難民」の地位が継続する可能性が高い。この意味で、原発事故特有の途方もない「時間的」スパンの中で原発事故避難者の地位を再構成する必要があるときに「国内避難民」の概念はこの原発事故避難者の上記状態を最も的確に置き換えたものであるからである。
この意味で、「国内避難民」という概念による補充は、単に法律の上位規範である国際人権法の１つとして登場したものにとどまらず、その「適合性」の点においても、原発事故避難者の地位の本質的特徴を「時間的」スパンにおいて最も的確に言い表わした、その意味で最適な補充だったのだ。
4年前、2021年５月の追出し裁判第１回期日で、「国内避難民」に基づく居住権の保障を主張したが、その時は無我夢中で、それ以上のことまで考える余裕がなかった。いま初めて、「国内避難民」という概念による補充が「法の創造行為」のお手本なのだという意味が分かった気がした。
◆おわりに
だらだらと取りとめもなく、書いてしまった。
この雑文の中核にある教えは次のものである。
「法の欠缺」の補充を正しく行え。
そのためには、やみくもに上位規範を探し出してきても無駄。
法の穴になっている部分の背景となっている事実関係（憲法なら「立法事実」）の本質的特徴を捉え、
その特徴と出来る限りピッタリ対応する上位規範を探索すること。
その実例が、原発事故避難者の地位にピッタリ対応したのが「国内避難民」の指導原則という上位規範。
この経験は永遠に記憶される価値のある、「欠缺の補充」のお手本の最初の第一歩となるだろう。
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